Auditor do TCU divulga artigo Avocação e renúncia de competência fiscalizatória

Avocação e renúncia de competência fiscalizatória

A ilegítima e insustentável troca de papéis na fiscalização do uso de recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde para os fundos de saúde dos Entes Públicos subnacionais

Preâmbulo

A impropriedade aparentemente carregada no título deste artigo é menos grave que a realidade que o inspirou mas, num momento em que instituições da República, por meio de autoridades representativas, digladiam-se para estender seus poderes ou para não serem tolhidos em suas competências e jurisdições, convém discorrer sobre aquela que consideramos a mais inusitada, longeva e absurda invasão de competência legal em matéria fiscalizatória em sede de Controle Externo.

Essa compreensão é sedimentada por diversas razões. Primeiro, porque viola o ordenamento jurídico. Segundo, por envolver todas as Cortes de Contas existentes no País. Terceiro, porque apesar da ilicitude, é silenciosa e pacificamente admitida por aqueles que tiveram seu terreno jurisdicional vilipendiado. Quarto, em que pese ocorrer numa das mais relevantes e complexas áreas de atuação dos Entes Públicos, o Sistema Único de Saúde (SUS), não tem atraído a atenção daqueles que podem ter sua legitimidade e importância robustecidas. Quinto, porque a correção desse lapso coletivo contribuirá para desconcentrar e aprimorar o arcabouço operacional dos dois sistemas, o de saúde e o de controle externo.

Objetivamente, nossa sustentação refuta o atual entendimento jurisprudencial sobre a competência legal para fiscalizar a aplicação de recursos transferidos regularmente pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) para os correspondentes fundos de saúde dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Precedentes históricos do atual entendimento

O atual posicionamento foi inaugurado e perenizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) remonta a deliberações antigas (por exemplo, Decisões 506/1997 e 449/1998, ambas do Plenário), as quais consideram, laconicamente, que aquelas transferências possuem caráter convenial, circunstância que conferiria legitimidade à Corte de Contas Federal para fiscalizar a aplicação e, por consequência, submeter os gestores à sua tutela fiscalizatória, mormente para sujeitar os gestores dos fundos de saúde destinatários das transferências ao regramento federal, às medidas corretivas que entender cabíveis, assim como para sujeitar-se às diversas sanções previstas na Lei Orgânica do TCU.

A consolidação de tal entendimento não foi ato unilateral e intransigente porque, naturalmente, não há subordinação hierárquica entre os Tribunais de Contas (TC´s) das diferentes esferas, nem houve desrespeito às condutas típicas de um Estado de Direito mas, inequivocamente, foi facilitada porque nunca enfrentou uma análise mais detida ou a objeção de qualquer dos TC´s estaduais e de município (s). Assim, pois, houve anuência tácita destes últimos, movidos pelo sentido do brocardo 'in claris cessat interpretatio'. Essa atitude dos tribunais de contas não federais começou eivada porque a parêmia latina é das mais contestadas no campo do estudo da Hermenêutica e, segundo o melhor ensinamento de Maria Helena Diniz, mesmo as leis claras comportam interpretação1. Além disso, se cabível fosse ao caso e à matéria, deveria incidir sobre a interpretação da lei, em sentido estrito' e não sobre o conteúdo da própria interpretação, tal qual ocorreu em relação aos arestos retrocitados. Assim, nessas circunstâncias, a jurisprudência emanada do TCU tornou-se plural e pacífica. Com as vênias devidas, refutamo-la.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, 1º Volume, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 63.

Disposições constitucionais e legais sobre as transferências do FNS

Arguimos nossa tese com base em robusta fundamentação legal que evidencia, ao nosso ver incontroversamente, que as transferências regulares com destinação fundo a fundo a partir do FNS são de caráter obrigatório, assim classificadas e preconizadas na Carta Magna, além de referendada por outras normas infraconstitucionais. Para melhor encadeamento da sustentação começaremos fazendo uso de transcrições e grifos como recursos recorrentes para o desenvolvimento da análise, recurso que acreditamos justificar-se nesse propósito. Comecemos pela Lei Maior: "Constituição Federal de 1988 [...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (incluído pela Emenda Constitucional nº 20/1998) (...)

Art. 198. (...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (parágrafo único renumerado para § 1º por meio da Emenda Constitucional nº 29/2000) (...)

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá: (incluído pela EC 29/2000) (...)

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (incluído pela EC/2000)"

"Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT

Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (incluído pela EC 29/2000)

I – no caso da União: (incluído pela EC 29/2000) (...)

§ 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mínimo, serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços básicos de saúde, na forma da lei. (incluído pela EC 29/2000);

§ 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal. (incluído pela EC 29/2000);

§ 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. (incluído pela EC 29/2000)"

"Lei 8.080, de 19/9/1990 (Lei Orgânica do SUS – regula a estruturação)

"Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos:

I - perfil demográfico da região;

II - perfil epidemiológico da população a ser coberta;

III - características quantitativas e qualitativas da rede de saúde na área;

IV - desempenho técnico, econômico e financeiro no período anterior;

V - níveis de participação do setor saúde nos orçamentos estaduais e municipais;

VI - previsão do plano qüinqüenal de investimentos da rede;

VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo".

§ 1º Metade dos recursos destinados a Estados e Municípios será distribuída segundo o quociente de sua divisão pelo número de habitantes, independentemente de qualquer procedimento prévio. (revogado pelo art. 47, da Lei Complementar 141/2012)"

"Lei 8.142, de 28/12/1990 (Lei Orgânica do SUS – regula o financiamento e o controle social do SUS) Art. 2º Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) serão alocados como: [...]

IV -cobertura das ações e serviços de saúde a serem implementados pelos Municípios, Estados e Distrito Federal.

Parágrafo único. Os recursos referidos no inciso IV deste artigo destinar-se-ão a investimentos na rede de serviços, à cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e às demais ações de saúde.

Art. 3º Os recursos referidos no inciso IV do art. 2º desta lei serão repassados de forma regular e automática para os Municípios, Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios previstos no art. 35 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.

§ 1º Enquanto não for regulamentada a aplicação dos critérios previstos no art. 35 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, será utilizado, para o repasse de recursos, exclusivamente o critério estabelecido no § 1º do mesmo artigo.

§ 2º Os recursos referidos neste artigo serão destinados, pelo menos setenta por cento, aos Municípios, afetando-se o restante aos Estados."

"Lei Complementar 101, de 19/9/1990 (LRF) [...]

Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde."

A obrigatoriedade preconizada na Constituição Federal (§ 10, do art. 195; inciso II,do § 3º, do art. 198; § 3º, do art. 77, do ADCT) para que a União transfira recursos do orçamento da seguridade social em favor dos demais Entes Políticos vinculando-os à execução de ações e à prestação de serviços de saúde a cargo destes decorre do princípio da descentralização político-administrativa da gestão, com direção única em cada esfera de governo e do modelo de financiamento tripartite, ambos inerentes ao próprio SUS (art. 198, inciso I e § 1º, da CF/1988), ratificados nas Leis 8.080 e 8.142/1990. A propósito, tais diretrizes personificam princípios que, para quem conhece o intrincado funcionamento do SUS, representam os eixos sem os quais todo o sistema nacional de saúde pública se inviabiliza. São eles que amalgamam todas as demais diretrizes que orientam a existência, o funcionamento e os objetivos perseguidos.

Sob a ótica dos princípios da supremacia e da imperatividade das normas constitucionais e, em razão deles, a Constituição representa o ápice de um arcabouço piramidal de hierarquização da norma jurídica e o intérprete deve conferir lhe o máximo de efetividade no momento de sua aplicação.

Ratificando esse caráter inequivocamente obrigatório gestado na Constituição Federal estão as disposições posteriores da legislação pertinente, em especial as do art. 35, caput, da Lei 8.080/1990, combinado com o art. 2º, inciso IV e parágrafo único, art. 3º, § 1º, da Lei 8.142/1990, as quais não utilizam verbos que admitiam a hipótese de tratar-se de mera possibilidade ou faculdade para a União fazê-lo, conforme haja ou não interesse político para tanto, utilizando como recurso adequado para consignar a verdadeira intenção do legislador constituinte e do legislador infraconstitucional expressões gramaticais e verbos imperativos. É absolutamente relevante considerar esse aspecto gramatical porque os termos verbais contidos nos comandos constitucionais e infraconstitucionais representam o seu elemento nuclear, pois somente a partir deles é que se pode extrair que o dispositivo veda, cria ou apenas faculta direito ou obrigação para aqueles que especifica. Tratam-se de comandos cogentes, de obrigação de fazer, no caso em estudo, da União para os demais entes da Federação.

O Congresso Nacional e o Poder Executivo Federal jamais tiveram dúvidas desse caráter obrigatório das transferências de parte do orçamento da saúde, integrante do Orçamento da Seguridade Social da União, razão porque os dispositivos do texto originário da Carta Magna e os inseridos nas alterações subseqüentes, por meio das Emendas, assim como os das leis orgânicas do SUS (Leis 8.080/1990 e 8.142/1990) são todos coerentes e, por essa razão, foram promulgados ou não receberam vetos que permitisse qualquer contradição a respeito.

Para exaurir qualquer remanescente de relutância de um ou outro exegeta em compreender dessa forma, o art. 25 da Lei Complementar 101/2002 (Lei de Responsabilidade Fiscal -LRF), diploma inserido no ordenamento jurídico em fase bem mais recente, excluiu expressa e peremptoriamente os recursos destinados ao Sistema Único de Saúde (SUS) do conceito de transferências voluntárias. Convém lembrar, o destaque da parte final do dispositivo em comento foi puro realce em função da relevância política e social do tema, porque as transferências

financeiras a que alude já decorriam de determinação constitucional e legal para ocorrerem regularmente. Trata-se, sem espaço para dúvidas, de transferências constitucionalmente asseguradas a estados, ao Distrito Federal e aos municípios, cuja negativa de realização ou interrupção a União não pode sequer cogitar, evento que representaria rompimento da ordem constitucional e do pacto federativo, inexistindo fundamento doutrinário ou jurisprudencial capaz de desnaturar o caráter obrigatório das transferências de recursos em questão.

Analogias com outras transferências constitucionais

Em que pese tratar-se de transferências garantidas irrefutavelmente no ordenamento jurídico como receitas ordinárias e permanentes dos entes recebedores, análogas às repartições das receitas tributárias definidas nos art. 157 a 159 da Carta Magna, diferenciam-se aqueles ingressos da repartição tributária apenas o fato de que são gravados para que tenham destinação estritamente vinculada, não dispondo os gestores de margem discricionária para decidir sobre sua aplicação. A diferença básica entre as transferências intergovernamentais no âmbito do SUS e as referidas no capítulo da repartição tributária é que estas estipulam, em regra, percentuais, enquanto o montante do orçamento federal da saúde e as cotas individuais para os fundos de saúde dos entes subnacionais dependem de outros critérios.

Nesse aspecto, as transferências do SUS assemelham-se aos fundos de participação dos estados e dos municípios (FPE e FPM) os quais, apesar consistirem em efetiva repartição tributária, com percentuais definidos para a constituição do 'montante a ser repartido', a definição pelo TCU das cotas a serem atribuídas a cada estado e a cada município dependem de outros fatores e critérios (região do País, capital ou não capital, além de outros) previstos na legislação (Lei 5.172/1966, Decreto-Lei 1.881/1981, Leis Complementares 62, 71, 72, 74, 91 e 106, Emenda Constitucional 55 e etc.). Também dependem de componentes, limites e fatores variados para a composição do montante e definição final das parcelas devidas a outros Entes da Federação aquelas cotas classificadas como receitas de 'IPI-Exportação' (Leis Complementares 61/89, 65/91) e

'Transferências da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996)', ambas destinadas a compensar com recursos federais os estados, o DF e os municípios em decorrência da desoneração do ICMS de produtos exportados. Para as particularidades retromencionadas as cotas definitivas anuais são obtidas mediante cálculo e definição de coeficientes individuais disciplinados em Decisões Normativas expedidas pelo TCU. Como se perceberá em trecho subseqüente, essa metodologia guarda similaridade com a forma atual de preconizada para definição das cotas individuais dos repasses obrigatórios a serem promovidos anualmente pelo FNS (LC 141/2012, art. 17, §§ 1º e 2º). Não é a forma relativamente complicada de definir os valores repassados, nem a origem do dinheiro (Tesouro Nacional) que define se a transferência é obrigatória ou voluntária. É a Constituição ou a legislação pátria que estipulam qual a natureza das transferências intergovernamentais.

A despeito de certas semelhanças com o FPM, o FPE, o IPI-Exportação e das Transferências de Lei Kandir, entre outras, tínhamos as seguintes situações em relação ao aporte financeiro total da União e, secundariamente, em relação às cotas individuais que deveriam ser automática e regularmente transferidos do FNS para os fundos de saúde dos demais Entes Políticos:

i) os 'critérios de rateio' dos recursos da União vinculados ao orçamento da saúde, como também da parte deste a ser destinada aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios', demandados no inciso II,do § 3º, do art. 198 da CF/1998 (incluído pela EC 29/2000), sempre dependeram por longo período da lei complementar referida no próprio dispositivo, assunto tardio e inadequadamente tratado no texto da novel Lei Complementar 141/2012. Enquanto perdurou a omissão legislativa foram inviabilizadas tanto a definição do montante de recursos a serem alocados anualmente para a saúde no Orçamento Federal (um percentual da receita líquida, percentuais variados por tipo de receita, por exemplo, seriam alternativas simples, transparentes e objetivas, como ocorre com o FPE e FPM, formados a partir de percentuais do IR e IPI), quanto a estipulação da parcela desse orçamento particularizado que deveria ser transferida regular e automaticamente para os demais Entes Públicos. E assim, o Governo Federal sempre teve uma lacuna conveniente para decidir o volume de recursos destinado à saúde e, mais espertamente, o quantum dessa alocação deveria ser comprometida com a repartição inafastável da qual tratamos, conseguindo burlar os comandos legais com ampla margem de liberdade e manipulação;

ii) os 'critérios de transferência de recursos' da União para os estados, para o DF e para os municípios, requeridos no § 10, do art. 195, da Lei Maior – dispositivo incluído pela Emenda Constitucional 20/1998 -já estavam elencados no art. 35, da Lei 8.080/1990, com as ressalvas previstas no §§ 1º e 2º, do art. 3º, da Lei 8.142/1990. Fazendo novo paralelo com o FPE e FPM, tratar-se-ia dos critérios secundários a serem utilizados para a definição das 'cotas individuais' que caberiam a cada ente subnacional. Neste ponto outro percalço: tendo controle unilateral, o Ministério da Saúde (MS) nunca demonstrou de forma transparente que parte das distribuições promovidas pelo FNS obedecia literalmente ao § 1º, do art. 35, da Lei 8.080/1990, tampouco havia regulamentação adequada para estabelecer o peso dos demais critérios elencados nos inciso I a VII do dispositivo legal retrocitado, de forma a serem combinados e obtidos os valores não correlacionados ao número de habitantes, compondo o resultado final.

Comentários sobre a Lei Complementar 141/2012

A alusão desfavorável que fizemos em tópico precedente relativamente à Lei Complementar 141/2012, cujo projeto ensejou por mais de uma década debates entre governos, congressistas, gestores e entidades representativas para a regulamentação dos dispositivos introduzidos na Carta Magna por intermédio da EC 29/2000, é justificada porque o texto promulgado frustrou os principais eixos que motivaram as discussões mais candentes e principais (aumento dos recursos federais destinados aos SUS, a ampliação e a definição clara do montante a ser obrigatoriamente repassado, complementando-se esses eixos principais com a formulação de metodologia para o uso dos critérios previstos no art. 35 da Lei 8.080/1990 para cálculo das cotas cabíveis a cada estado, município e ao DF). As outras questões acessórias inseridas no escopo da LC 141/2012 em nada inovaram na regulamentação até então existente. É só avaliarmos com superficialidade o que aconteceu com os propósitos especificados nos incisos do art. 1º da própria LC, resumidos ao seguinte:

a) o 'o valor mínimo e normas de cálculo do montante mínimo a ser aplicado, anualmente, pela União em ações e serviços públicos de saúde' previsto no inciso I, foi definido no art. 5º da própria LC 141/2012, merecendo o registrar que houve mera repetição do que já era estipulado na EC 29/2000 (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 77, inciso I, alínea 'b' e § 4º);

b) os 'percentuais mínimos do produto da arrecadação de impostos a serem aplicados anualmente pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios em ações e serviços públicos de saúde' foram elencados nos art. 6º e 7º da LC em questão, mantendo-se inalterados os termos da EC 29/2000 (ADCT, art. 77, incisos II, III e § 4º);

c) os 'critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados aos seus respectivos Municípios, visando à progressiva redução das disparidades regionais' foram convenientemente mantidos sob o controle do Governo Federal, por meio do Ministério da Saúde, conforme teor da ardilosa redação do art. 17, § 1º da LC 141/2012, que sobrepõe aspectos subjetivos aos já abundantes arrolados no art. 35 da Lei 8.080/1990, os quais não foram regulamentados após mais de 20 anos de vigência desta;

d) derradeiramente, as 'normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal' foram dispersadas em diversos dispositivos da LC 141/2012, porém, nada trouxeram de inovação em relação ao que já se dispunha no ordenamento legal e na regulamentação pertinente.

Assim, doravante, a parte que a União resolver ratear dos seus recursos para cofinanciar o SUS administrado pelos demais integrantes da Federação terá como ponto de partida a metodologia e os critérios aludidos no art. 17, §§ 1º e 2º, da LC 141/2012. Pela sua relevância política e porque a rede assistencial do SUS nacional é quase totalmente operada por estados, pelo DF e pelos municípios, a formulação e a pactuação de tais pressupostos deverão receber a influência decisiva dos representantes estaduais e municipais do SUS na comissão intergestores tripartite, situação que poderá acarretar os incrementos tão almejados nessa repartição e realocação de recursos.

Independentemente do aspecto burlesco da LC 141/2012 de ter sedimentado situações cuja necessidade de alteração foi justamente o propósito central da concepção do projeto de lei originário, esse novel diploma foi pródigo em reiterar e ratificar o inafastável caráter de repartição obrigatória de recursos financeiros defendido neste artigo. ##primeiro indicativo deste entendimento foi estampado no § 3º, do art. 17, que determina ao Poder Executivo da União manter os Conselhos de Saúde e os Tribunais de Contas de cada ente da Federação informados sobre o montante de recursos previstos para transferência pela União. Ora, relativamente às Cortes de Contas incumbidas de exercer o Controle Externo dos beneficiários tal comando seria absolutamente inútil se tais repasses fossem voluntariedade da União, pois em tal hipótese a jurisdição daquele controle seria inerente ao TCU (Lei 8.443/1992, art. 5º, inciso VII).

Para tornar indubitável a distinção entre as transferências obrigatórias e a possibilidade de repasses verdadeiramente espontâneos por parte da União, via FNS, o parágrafo único, do art. 18, da LC 141/2012 salienta que 'em situações específicas, os recursos federais poderão ser transferidos aos Fundos de Saúde por meio de transferência voluntária realizada entre a União e os demais entes da Federação, adotados quaisquer dos meios formais previstos'.

Em arremate, sempre em sentido coerente e condizente com as disposições da Carta Magna e da legislação correlata, o art. 22 da LC 141/2012 acaba com qualquer resistência que ainda viceje sobre a tese aqui defendida:

'Art. 22. É vedada a exigência de restrição à entrega dos recursos referidos no inciso IIdo § 3º do art. 198 da Constituição Federal na modalidade regular e automática prevista nesta Lei Complementar, os quais são considerados transferência obrigatória destinada ao custeio de ações e serviços públicos de saúde no âmbito do SUS, sobre a qual não se aplicam as vedações do inciso X do art. 167 da Constituição Federal e do art. 25 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.'

Importa salientar, as duas hipóteses de entrega condicionada de recursos, mencionadas no parágrafo único do mesmo artigo 22 acima transcrito, decorre da relevância e imprescindibilidade dos institutos e instrumentos relacionados nos incisos de tal dispositivo (instituição e implementação de Fundo, Conselho e Plano de Saúde próprios). Convém salientar, na hipótese de ser cabível a condicionalidade ora tratada esta circunstância apenas suspende temporariamente o repasse efetivo dos recursos financeiros devidos, mantendo-se os cálculos das cotas e a correspondente reservação para serem integralmente liberadas após a supressão dos motivos que lhes deram causa, voltando o ente faltoso a receber os recursos regularmente, inclusive as parcelas retidas enquanto a entrega foi suspensa. Essa opção do legislador é justificável porque tem como propósito contribuir para o aperfeiçoamento da gestão pública por meio do planejamento, da padronização dos instrumentos de gestão, promover a transparência e a vinculação de recursos para áreas sensíveis e, também, privilegiar as instâncias de controle social. Restrição similar é imposta as transferências decorrentes de repartição de impostos (parágrafo único, do art. 160, da CF/1988; § 9º, do art. 40, da LRF).

O art. 27 da LC 141/2012, abaixo transcrito, também não cria dúvidas, conforme esclareceremos logo adiante:

"Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso IIdo § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:

I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;

II - à responsabilização nas esferas competentes;"

A utilização das expressões 'ente beneficiário', 'ente transferidor', bem como a referência objetiva ao 'Ministério da Saúde' não podem ser entendidas como alusão a transferências voluntárias de recursos e, portanto, de sujeição normativa e competência de controle externo dos órgãos (TC´s e MP´s) que orbitam na esfera repassadora. A intelecção do dispositivo deve ser compreendida em todo o contexto do diploma legal e sistemicamente, com hermenêutica simples, atraindo as seguintes ponderações:

i) primeiro, é imprescindível lembrar que 'não se presumem, na lei, palavras inúteis'. É relevante considerar este consagrado aforismo porque é inadmissível que o caput do art. 22 preconize que o rateio de recursos vinculados à saúde, da União para estados, DF e municípios, bem como dos estados para os respectivos municípios, sejam classificados como transferências obrigatórias e, algumas linhas adiante, utilizar terminologia que dissesse exatamente o oposto;

ii) segundo, a parte inicial do art. 27 reproduz incumbências e obrigações dos órgãos de controle interno de avaliar a execução dos programas de governo e orçamentos, apoiar o controle externo e de dar ciência ao Tribunal de Contas sobre ilegalidade e irregularidade que tomarem conhecimento, sob pena de responsabilidade solidária, previstos no art. 74, incisos I, IV e § 1º, da CF/1998 e, pelo princípio da simetria, reproduzidos nas constituições estaduais e leis orgânicas do Distrito Federal e dos municípios brasileiros;

iii) terceiro, o § 3º, do art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT (parágrafo incluído pela EC 29/2000) já incumbia os órgãos de controle interno, além do Conselho de Saúde, de acompanhar e fiscalizar tanto a aplicação dos recursos próprios dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, quanto os transferidos pela União para as ações de serviços de saúde, mediante expressa referência ao art. 74 da Constituição Federal na parte final daquele dispositivo;

iv) quarto, apesar da rede federal de saúde ser inexpressiva, em termos de atendimentos aos usuário diretos do SUS, o Ministério da Saúde é também gestor das recursos aplicados em ações e serviços de saúde ofertados por órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta da União, com destaque para insumos distribuídos para as redes estaduais e municipais e, portanto, também precisa ser incitado;

v) ainda em relação ao Ministério da Saúde convém salientar que a tal órgão o art. 39 da LC 141/2012 incumbe a responsabilidade de manter o Sistema Público de Informações em Saúde SIOPS, cujos requisitos e funcionalidades mínimas permitem extrair, automaticamente, alguns indícios de irregularidades na aplicação de recursos, principalmente a partir da integração e cruzamento de informações e da parametrização para realizar cálculos automáticos. Nada mais natural que a lei atribua ao órgão mantenedor de tal sistema responsabilidade para representar perante órgãos de controle caso apure indícios de irregularidades a partir do tratamento de dados lançados no SIOPS por cada secretaria estadual ou municipal de saúde;

vi) derradeiramente, a parte final do dispositivo faz clara referência aos casos de ajustes (convênios, contratos de repasse, termos de compromisso, de parcerias e etc.) firmados para viabilizar transferências voluntárias entre diferentes esferas estatais (previstas no parágrafo único, do art. 18, do próprio diploma legal), como se depreende da expressão 'ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado', contida na parte final do caput, motivo pelo qual encerra a sentença com os termos 'de acordo com a origem dos recursos'. Absolutamente lógico;

Nos artigos que tratam da transparência e visibilidade da gestão da saúde, da escrituração, consolidação e prestação de contas da saúde (art. 31 a 36) inexiste qualquer arranjo que consista em conferir tratamento diferenciado entre os recursos formados a partir das tradicionais receitas de natureza tributária e os oriundos dos rateios que sustentam as transferências fundo a fundo provenientes da União, em nova evidência de que constituem uma fonte homogênea de recursos dos Entes Públicos recebedores dos repasses regulares provenientes do FNS.

Na seção que trata da Fiscalização da Gestão da Saúde os incisos IV a VI do art. 38 consistem em desdobramento de aspectos relacionados aos recursos vinculados ao SUS (transferências provenientes dos fundos de saúde federal e estadual, aplicação dos recursos originados da receita tributária arrecadada e da recebida a título de repartição tributária prevista na Constituição Federal e, por fim, a destinação das receitas decorrentes da alienação de ativos vinculados à saúde) que o legislador escolheu para serem 'enfatizados' na fiscalização a cargo de todas as instâncias fiscalizatórias atuantes.

Obviamente, a natureza da receita que ora defendemos não se restringe às transferências automáticas e regulares do FNS para os fundos de saúde de estados e dos municípios mas, por expressa disposição legal, alcançam também aquelas de mesma natureza e finalidade a que estão obrigados os estados em favor dos municípios existentes em seus respectivos territórios.

Considerações finais e possíveis repercussões

Sob as lentes de métodos clássicos (gramatical, lógico e sistemático) de hermenêutica não deveriam pairar dúvidas sobre o caráter obrigatório das transferências financeiras de que tratam este texto dissertativo (art. 198, §§ 3º, inciso II, da CF/1988, bem como na parte central do § 3º, do art. 77, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 35, da Lei 8.080/1990, inciso IV, do art. 2º e art. 3º, da Lei 8.142/1990 e na LC 141/2012). Acrescente-se, o art. 25 da LC 101/2000 (LRF) e todo escopo da LC 141/2012 promoveram, por via oblíqua, verdadeira interpretação autêntica daqueles dispositivos ratificando o que, para nós, já era cristalino desde a CF/1988.

Nessa inevitável conclusão, compete privativamente às Cortes de Contas competentes para o exercício do Controle Externo dos Entes recebedores fiscalizar-lhes a aplicação, dever cuja inobservância constitui ato de improbidade administrativa de seus Membros, porque viola aspectos de legalidade e de lealdade às instituições, além de princípios da Administração Pública (Lei 8.429/1992, art. 4º e art. 11, caput e inciso II). Numa leitura mais rigorosa, configura crime de prevaricação (art. 319 do CP), pois representa irrefutável omissão continuada em praticar ato de ofício de tamanha relevância político-social.

As Presidências das Cortes de Contas esbulhadas de parte de seu terreno jurisdicional, os Conselheiros Titulares e Substitutos, as suas respectivas entidades classistas e, mais incisivamente, os integrantes dos Ministérios Públicos de Contas vinculados a tais Cortes, na sua função de custus legis, incumbidos de defender a ordem jurídica a que servem, devem ultimar esforços para restabelecer a ordem, de modo a assegurar a plenitude de prerrogativas institucionais.

Não se trata de disseminar a cizânia entre instituições, porém, um equívoco interpretativo não se converte em norma jurídica apenas pela longevidade porquanto foi praticado, com ou sem resistência aparente. Os Tribunais de Contas exercem importante papel na governança da República, não só para assegurar a correta gestão das finanças e do patrimônio público mas, acima de tudo, para repartir e descentralizar responsabilidades a fim de contribuir para o alcance de seus nobres propósitos e foi exatamente por essa razão que a atual Carta de 1988 restabeleceu e até robusteceu o poder que a Constituição anterior havia lhes retirado, transformando-os em instrumentos democráticos de fiscalização, porém, atribuindo-lhes de forma bem definida campo jurisdicional, autoridade e autonomia institucionais e tudo isso deve ser intransigentemente defendido.

Do ponto de vista técnico e estrutural não há qualquer complicador para os Tribunais de Contas vinculados a entes subnacionais, pois estes sempre exerceram com indubitável aptidão a competência fiscalizatória de recursos incontroversos (receita tributária própria e da repartição tributária preconizada da Carta Republicana) destinados a ações e serviços públicos de saúde, circunstância que faz com que a extensão ora apregoada represente, de fato, mero aumento do volume de recursos já fiscalizados.

Uma primeira implicação inevitável do rompimento da situação ora combatida é o imediato reconhecimento da derrogação de normativos emanados do Ministério da Saúde para disciplinar as transferências financeiras automáticas e regulares do FNS na forma de blocos e componentes, especialmente do Decreto Federal 1.232/1994 e, com maior repercussão prática, das Portarias 204/2007 e 3.252/2009, ambas do Gabinete do Ministério da Saúde (GM/MS). No insustentável entendimento de que as transferências em causa são voluntárias, esses normativos restringem e dificultam sobejamente a atuação dos gestores estaduais e municipais do SUS, além de servirem de fundamento para quase todas as sanções pecuniárias e condenações em débito imputadas pelo TCU. No caso de débitos, não raras vezes os acórdãos condenatórios alcançam solidariamente os estados e os municípios, comprometendo com restituições para o FNS uma parte dos já escassos recursos para saúde pública. Também não se sujeitarão a auditorias do DENASUS, cuja atuação deve restringir-se ao campo de avaliação dos recursos utilizados em ações de saúde implementadas diretamente por órgãos e entidades federais.

A aplicação dos recursos obrigatoriamente transferidos pela União, por meio do FNS, para os respectivos fundos de saúde dos estados, do DF e dos municípios brasileiros deverão ter sua destinação final vinculada à regra geral, bastante e clara, inserida no parágrafo único, do art. 2º, da Lei 8.142 (investimentos na rede de serviços, à cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e às demais ações de saúde), pautada pelos objetivos, campo de atuação, princípios e diretrizes suficientemente delineados nos art. 5º a 7º da Lei 8.080/1990.

Caberá aos estados, ao DF e aos municípios manter ou ampliar seus atuais programas e ações de saúde, bem como criar outros mais aderentes à realidade local, às características de patologias, morbidade e outras variáveis ou necessidades mais conhecidas pelos governos locais, seguros de que disporão de integral poder gerencial sobre os repasses regulares oriundos do FNS.

Outro aspecto extremamente favorável é que, verdadeiramente não se tratando de transferências voluntárias, os recursos transferidos regular e automaticamente de uma esfera de governo para outra via fundos de saúde poderão ser utilizados no pagamento de pessoal (profissionais da medicina, da enfermagem, da odontologia e de outros ramos envolvidos nas atividades de promoção, proteção e recuperação da saúde) já existente ou oriundo de novas contratações, com vínculo efetivo ou temporário, podendo viabilizar uma ampliação real da assistência prestada à população, sem descumprir os limites da LRF para gastos com pessoal, representando senão uma panacéia um alívio para governadores, prefeitos e gestores da saúde.

Derradeiramente, há uma expectativa política bastante plausível e positiva com a restauração operacional que alvitramos. Como a União quase não possui rede de atendimento ao usuário direto e final do SUS (postos de saúde, unidades de pronto atendimento, centrais de urgência e emergência, ambulatórios, hospitais e etc.) e, considerando a modificação da compreensão de que as transferências propaladas são obrigatórias, com amplo e irrefutável espeque constitucional e legal, a única forma do Governo Federal ter alguma participação mais robusta e de poder promover-se no contexto do SUS será instituindo outros programas que possam ser financiados com recursos 'verdadeiramente voluntários', os quais demandarão novos aportes no Orçamento Federal para sua sustentação financeira. Este efeito compensaria o fracasso da LC 141/2012 no propósito de atrair mais recursos para o SUS, como já tratamos em trechos precedentes e específicos deste artigo.

Aliás, reputamos mais coerente articular para buscar recursos voluntários da União para incremento dos recursos destinadas ao SUS do que contar com as expectativas decorrentes da Lei 12.858/2013 (que destina para a saúde pública 25% dos royalties da exploração de petróleo gerados a partir de contratos celebrados após 3 de dezembro de 2012) por diversas razões: i) porque essa fonte pode demorar a produzir efeitos financeiros, sendo que em alguns estados e municípios quase não serão perceptíveis, especialmente aqueles não possuem campos de produção, ii) porque a fatia dos estados e municípios é apenas parcial, iii) salvo para o Rio de Janeiro, o Espírito Santo e alguns municípios de tais estados, os royalties nunca foram receitas expressivas nas finanças estaduais e municipais e, iv) vincular 25% disso pode, no futuro, relevar-se algo insignificante ou inócuo.

O autor:

Fábio Luiz Morais Reis é Auditor Federal de Controle Externo. Contador e Especialista em Auditoria Governamental e Contabilidade Pública, exerceu funções gerenciais na Infraero, foi professor na Universidade Federal de Sergipe e foi Consultor contratado pela Secretaria de Saúde de Sergipe para atuar em projeto de gestão financiado pela Unesco.